Hva betyr det at myndighetenes korona-inngrep (påbud, forbud og plikter) må være «forholdsmessige»? Advokat Helge Morset forklarer balansegangen som må foretas.

Av Helge Morset, advokat

Etter at det juridiske vilkåret om forholdsmessighet ble en del av den samfunnsmessige bevisstheten en gang i løpet av vinteren 2021 er dette et ord som ofte blir gjentatt av politikere og helsebyråkrater i forbindelse med innføring av nye koronatiltak.

Forholdsmessighetsprinsippet, også kalt proporsjonalitetsprinsippet er et gjennomgående prinsipp som gjelder på alle rettsområder hvor myndigheter utøver makt mot borgerne. På strafferettens område gir det seg blant annet utslag i at straffen skal stå i forhold til den straffbare handlingen, mens på forvaltningens område handler det eksempelvis om at nytten av et inngrep klart skal veie opp for den belastningen tiltaket medfører for de som rammes.

«Forholdsmessighet … er … ikke bare et juridisk vilkår, men noe som må ligge til grunn for enhver rasjonell styring av et samfunn, en bedrift eller hverdagen til den enkelte»

Forholdsmessighet, proporsjonalitet, kost/nytte er imidlertid ikke bare et juridisk vilkår, men noe som må ligge til grunn for enhver rasjonell styring av et samfunn, en bedrift eller hverdagen til den enkelte.

Smittevernlovens krav til forholdsmessighet

De grunnleggende kravene for ethvert smittevernstiltak fremgår av smittevernloven § 1-5. I tillegg til at inngrepet må være basert på en “klar medisinskfaglig begrunnelse” må inngrepet både være “nødvendig” og fremstå “tjenlig etter en helhetsvurdering”.

Kravet om at inngrepet skal fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering innebærer at inngrepet ikke skal medføre unødvendig ulempe eller skade for den eller de inngrepet retter seg mot. Det betyr at nytten må veies opp mot den belastningen inngrepet medfører. At inngrepet må være nødvendig av hensyn til smittevernet innebærer at inngrepet må være egnet til å forebygge eller hindre smittespredning av den aktuelle sykdommen.

Kravene til at det må foretas en helhetsvurdering, samt kravet om at det aktuelle inngrepet må være egnet til å oppnå målet om å forhindre smitte er det som utgjør forholdsmessighetsvurderingen.

Smittevernloven stiller krav til “tiltaket”, altså er det det enkelte konkrete tiltaket/inngrepet som må underlegges den vurderingen som skisseres over. Som et aktuelt eksempel kan vi bruke myndighetenes nylige gjeninnføring av skjenkestopp:

Det første myndighetene måtte vurdere i forbindelse med innføring av skjenkestopp er å vurdere om inngrepet i det hele tatt er egnet til å begrense smitte i samfunnet, og i så fall i hvilken grad. Det er i denne vurderingen nytten av det aktuelle tiltaket klarlegges.

«Kunnskapen om effekten av det aktuelle inngrepet må veies opp mot de kostnadene inngrepet medfører»

I neste trinn må myndighetene vurdere hvilke kostnader inngrepet medfører. Hvor mange mennesker vil miste jobben eller permitteres grunnet tiltakene? Hvordan får dette innvirkning på deres liv, økonomi, psykiske helse, trivsel med videre? Hvordan rammes alle de som har puben som eneste sosiale arena? Hvor mye koster dette i støtte til bransjen og hvor mange vil gå konkurs? Ved såpass brede og inngripende tiltak som skjenkestopp blir også disse vurderingene tildels omfattende.

Når faktum så er klarlagt må de ulike sidene av vedtaket vektes opp mot hverandre. Kunnskapen om effekten av det aktuelle inngrepet må veies opp mot de kostnadene inngrepet medfører.

Anslår eksempelvis myndighetene at tiltaket vil spare fem eldre mennesker fra å dø med covid mens de sosiale kostnadene av tiltaket vil kunne føre til to selvmord og tre dødsfall grunnet økt misbruk av alkohol, skal tiltaket åpenbart ikke iverksettes. Som alle medisinere vet er det stor forskjell på dødsfall som er en konsekvens av en aktiv handling, enn dødsfall som en konsekvens av unnlatelse av handling. Primum non nocere.

Forholdsmessighet og effektiv styring av samfunnet

Når vi jurister snakker om forholdsmessighetsvurderinger er det kanskje lett å tenke at dette bare er støy når det er lettere å la «hensikten hellige middelet» i en stressende situasjon. Men forholdsmessighetsvurderinger er ikke først og fremst juridiske vurderinger, men vurderinger som er helt grunnleggende for enhver rasjonell utøvelse av politisk myndighet, styring av privat næringsliv, utøvelse av tilnærmet ethvert yrke samt generelle private beslutninger i hverdagen.

Når politikere fatter beslutninger er det på alle andre områder enn koronapolitikken vanlig at man før beslutningene fattes bruker mye tid på utredninger, noe det også er et krav om etter forvaltningsloven. Dette innebærer at man innhenter så mye kunnskap som mulig om det aktuelle saksområdet, og jo mer alvorlig beslutning, jo mer kunnskap kreves. Man innhenter uttalelser fra alle de som kan bli berørt av beslutningen, og bruker god tid på å veie opp fordeler og ulemper av den aktuelle beslutningen før endelig vedtak fattes.

Her er det selvsagt en god del rom for vektlegging av ideologi, men i det store og det hele er målet for enhver beslutning uansett ideologisk utgangspunkt at den skal føre til mer fordeler enn ulemper for samfunnet som helhet. Med andre ord; at beslutningen skal være forholdsmessig.

I økonomifaget kommer forholdsmessighetsvurderinger til uttrykk som kost/nytte-vurderinger, som selvsagt er fullstendig grunnleggende og uunnværlig for enhver bedrift. Om man ikke aner om beslutningene man tar vil gi mer utgifter enn inntekter, tar det ikke lang tid før bedriften er dømt til å gå konkurs.

Også på individplanet er vi mennesker nødt til å foreta forholdsmessighetsvurderinger til enhver tid i vår yrkesutøvelse eller hverdag. Tilfører tjenesten eller produktet vi tilbyr kunden noen verdi, eller kunne kunden klart seg uten eller med mindre? Bør jeg reparere bilen min, når verkstedregningen vil koste mer enn bilens verdi? Ofte kan man selvfølgelig falle ned på at man likevel ønsker å benytte seg av tjenesten eller kjøpe varen uten at det tilfører noen verdi, men en erkjenner da at dette er en følelsesstyrt, og ikke en rasjonell handling.

«Bør jeg reparere bilen min, når verkstedregningen vil koste mer enn bilens verdi?»

Selv på individnivå kan altså manglende forholdsmessighetsvurderinger i hverdagen gi store konsekvenser. Når myndighetene i forbindelse med koronakrisen har gjort beslutninger som griper dypt inn i hele vår samfunnsform kan imidlertid konsekvensene av manglende forholdsmessighetsvurderinger bli katastrofale.

At myndighetene sier at de foretar disse vurderingene er i denne sammenheng selvsagt ikke tilstrekkelig. Disse vurderingene må være fullstendig åpne og etterprøvbare, slik at de kan ettergås av uavhengige fagfolk, de som rammes av inngrepene og borgerne generelt. Det er slik det demokratiske samfunnet drives fremover, med en bred offentlig debatt om den politiske utøvelse av myndighet.

Uten denne debatten styres ikke lenger samfunnet rasjonelt, men basert på følelser. Uten denne debatten kan vi ikke lenger kalle oss et demokrati.