Er nasjonal skjenkestopp et ugyldig vedtak? Og hva så?

Av Brynjar Østgård, advokat med møterett for Høyesterett

Den 14. desember vedtok regjeringen et nytt tredje ledd i § 14 i Covid19-forskriften:

«Serveringssteder som har skjenkebevilling etter alkoholloven kapittel 4 og 5 eller forskrift om alkoholordningen for Svalbard kapittel 3 skal ikke utøve skjenkebevillingen».

Det er dette man i dagligtale kaller nasjonal skjenkestopp. De aller fleste skjenkebevillinger er gitt av kommunale myndigheter. Etter smittevernloven er det også kommunen som har hovedansvaret for smitteverntiltak. Det er velbegrunnet, ettersom stedlige forhold er av aller største betydning når man skal vurdere hva som er nødvendig og rimelig å sette i verk.

Her griper imidlertid staten inn med et nasjonalt vedtak – rund baut – uten hensyn til lokale forhold.

«Ingen lov står alene; den må sammenholdes med overordnede regler i grunnloven og den europeiske menneskerettskonvensjon»

Ethvert inngripende vedtak mot befolkningen, både næringsutøvere og privatpersoner, krever et tilstrekkelig rettslig grunnlag. Det vanlige er hjemmel i lov, eller hjemmel i forskrift som igjen har hjemmel i lov; Covid19-forskriften er hjemlet i smittevernloven. Dette lovskravet kalles ofte for legalitetsprinsippet. Men ingen lov står alene; den må sammenholdes med overordnede regler i grunnloven og den europeiske menneskerettskonvensjon, som i 1993 ble gjort til norsk rett med forrang foran vanlige lover. Man må også se hen til konstitusjonelle prinsipper som eventuelt ikke står skrevet i grunnloven. Det er mindre aktuelt nå enn tidligere, fordi grunnloven ved den store revisjonen i 2014 fikk inn noen sentrale rettigheter, f.eks. forsamlingsfrihet (§ 101) retten til personlig integritet (§ 102) og retten til fri bevegelse (§ 106).

Det kan også være at en lov (her smittevernloven) må leses i lys av andre lover, selv om disse ikke har høyere rang, men samme rang, som vedkommende lov. Videre må man se hen til uskrevne prinsipper, særlig i forvaltningsretten. Det er særlig læren om såkalt myndighetsmisbruk, det vil si at et vedtak kan anses ulovlig fordi det er sterkt urimelig, eller vilkårlig, eller bygger på utenforliggende hensyn, eller representerer en usaklig forskjellsbehandling.

I tillegg kommer at utøvelse av offentlig myndighet må være forholdsmessig, dvs. at et inngrep må være proporsjonalt. Man pleier å si det slik: Det aktuelle forbud eller påbud må være egnet til å realisere det formål inngrepet har, og tiltaket må ikke gå utover det som er nødvendig i det enkelte tilfelle, og fordelene ved å foreta inngrepet må overstige ulempene (professor dr. jur. Hans Petter Graver).

«Dess mer inngripende vedtaket er, dess større krav til begrunnelse stilles»

Enn videre kreves at et vedtak bygger på et korrekt faktum («hvordan er egentlig tilstanden på sykehusene i forhold til normaltilstanden?»).

Det må også fremgå av et vedtaks begrunnelse at prosessen frem mot vedtaket er lovlig og forsvarlig, dvs. at de rette vurderingstemaer er benyttet og at vedtakets forholdsmessighet virkelig er forsvarlig vurdert. Dess mer inngripende vedtaket er, dess større krav til begrunnelse stilles. «The landmark case» på dette punkt er Høyesteretts dom fra 1981 i saken Alfred Isene mot staten.

«Hensynet til helsevesenets kapasitet har vært statens faneargument siden 12. mars 2020. Argumentet har en tvilsom verdi i seg selv i relasjon til de dramatiske samfunnsinngrep som har vært gjort»

Det er her ikke rom for noen fullstendig rettslig drøftelse av skjenkestoppen, men noen sentrale momenter kan nevnes.

Hensynet til helsevesenets kapasitet har vært statens faneargument siden 12. mars 2020. Argumentet har en tvilsom verdi i seg selv i relasjon til de dramatiske samfunnsinngrep som har vært gjort. Verdien er under enhver omstendighet synkende for hver dag som går og kapasiteten ikke styrkes, hvis det virkelig er slik at det nå er så mye verre enn under de årlige influensa-runder. Videre er det jo staten selv som har bygget ned antall sykehussenger (helseforetaksmodellen – beredskap lønner seg ikke). Selv om det skulle være et ekstra press nå, så gir det i seg ikke nok tyngde som begrunnelse for inngrep; det kreves adskillig overbelastning.

De utsatte grupper er for lengt vaksinert. Vaksinen fungerer vel et stykke på veg, med mildere sykdomsforløp for de utsatte grupper. Både de vaksinerte og de uvaksinerte bærer imidlertid smitte. Videre er det – i relasjon til antall smittede – særdeles få som tross alt havner på sykehus. Vaksinen synes å ha begrenset virketid (skal man inn et regime der man må ta nye doser hvert halvår?) . Antallet og alvorligheten av bivirkninger er meget urovekkende. Hvorfor ellers friske mennesker da skal utsette seg for den risiko de hasteutprøvde og usikre medikamenter representerer, fremstår som vanskelig å begrunne godt, i alle fall som moment i en vurdering av inngripende tiltak. Vaksineargumentet – «alle må vaksinere seg» – er således intet gyldig argument for bruk av skjenkestopp som pressmiddel, hvis det har vært myndighetenes baktanke.

«Et sentralt stikkord er forholdsmessighet. Står skjenkestoppens eventuelle positive effekt i et rettslig akseptabelt forhold til dens definitive negative effekter?»

Skjenkestoppens nedside er at den griper inn i det alminnelige, sivile liv, herunder lovlig næringsutøvelse og arbeidsliv. For noen får det store følger: Mennesker mister arbeidsplassen, familier lever i angst, skjenkesteder står i konkursfare, utleiere mister sine leietakere, leverandører og andre kreditorer mister sine forventede innbetalinger; dominoeffekten er der. Så har man de som faktisk har den lokale pub som sin eneste sosiale arena. Det kan være mange grunner til det, og disse er neppe de mest ressurssterke, og rammes således hardt.

Skjenkestedene har dessuten allerede sine innarbeidede smittevernsordninger, som fungerer og respekteres. Derved er det meget tvilsomt hvor mye man kan oppnå ved en skjenkestopp. Det er vel alminnelig kjent at her driver Nakstad/Guldvog & Co med det rene gjettverk. Dette er i seg selv et sterkt moment ved vurderingen av om skjenkestoppen overhodet er lovlig.

Et sentralt stikkord er forholdsmessighet. Står skjenkestoppens eventuelle positive effekt i et rettslig akseptabelt forhold til dens definitive negative effekter? Videre er det spørsmål om den bygger på et holdbart faktum i alle henseender. Ytterligere er det spørsmål om forholdsmessigheten er forsvarlig vurdert, jfr. dommen Alfred Isene mot staten.

«Det er etter mitt syn mye som tyder på at den nasjonale skjenkestopp er ulovlig, helt eller delvis; den mangler tilstrekkelig rettslig grunnlag, kombinert med en forholdsmessighetsvurdering som sannsynligvis er uholdbar, men foreløpig ikke tilkjennegitt»

Et alvorlig rettslig ankepunkt mot skjenkestoppen er at den ikke tar stedlige hensyn. De konkrete, lokale og regionale smitte-, sykdoms- og sykehusforhold sees helt bort fra. Videre sees helt bort fra typer serveringssteder. Alt behandles likt. Det som eventuelt kan forsvares overfor noen typer skjenkesteder, vil måtte ansees helt overdrevet og uakseptabelt overfor andre. Men det tar ikke skjenkestoppen hensyn til.

Det er etter mitt syn mye som tyder på at den nasjonale skjenkestopp er ulovlig, helt eller delvis; den mangler tilstrekkelig rettslig grunnlag, kombinert med en forholdsmessighetsvurdering som sannsynligvis er uholdbar, men foreløpig ikke tilkjennegitt, jfr. regjeringens hemmelighold av slikt under korona-håndteringen. Derved er skjenkestoppen ugyldig som forvaltningsvedtak.

Ettersom vedtaket er av tyngende, inngripende art, er det å regne som en såkalt nullitet; det betyr at vedtaket ikke har rettslig kraft – det er uten bindende effekt. De som har skjenkebevilling behøver altså ikke å rette seg etter vedtaket. Etter det jeg har fått med meg, er det imidlertid ingen som har trosset skjenkeforbudet.

Det kan ha fire årsaker:

1. Man mener at vedtaket er lovlig og bindende.
2. Man er tvil om lovligheten, men tar ikke sjansen på å bryte vedtaket, da det kan få følger for skjenkebevillingen; man kan miste den hvis man bommer på jussen.
3. Man mener at vedtaket er ulovlig/ugyldig, men man er ikke klar over at slike vedtak også er en nullitet, dvs. uten rettslig bindende effekt.
4. Man mener at vedtaket er en nullitet, men tar ikke sjansen på å ignorere det – det kan bli masse trøbbel – inndragning av bevillingen – rettssaker – politianmeldelse osv – selv om man, in the end, har og får retten på sin side. Vegen frem blir for tung for en liten, privat aktør, som fra før er presset økonomisk som følge av tidligere «koronatiltak»

Hvis man så legger til grunn at den nasjonale skjenkestopp er et ugyldig vedtak, som nå har virket i samfunnet i snart en måned, og med store negative konsekvenser: Hva er så de mulige rettslige følger av dette?

De kan være flere, og det vil jeg komme tilbake til med et eget innlegg.

Om forfatteren: Brynjar Østgård er advokat med møterett for Høyesterett og tidligere lagdommer. Han er medlem av Den Norske Advokatforenings representantskap, som er foreningens høyeste organ. Østgård er også med i et fagutvalget for selskapsrett, Juristenes Utdanningssenter. Stadig flere leger og jurister engasjerer seg i pandemihåndteringen i lys av rettsstat og demokratisk lov.